一、定義

同業(yè)競爭，是指公司的控股股東（包括絕對控股和相對控股）、實際控制人及其控制的其他企業(yè)所從事的業(yè)務(wù)與該公司業(yè)務(wù)相同或相似，雙方構(gòu)成或可能構(gòu)成直接或間接競爭關(guān)系，可能對公司的業(yè)務(wù)開展及股東的利益產(chǎn)生不利影響。

相關(guān)文件規(guī)定：

《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》第十九條規(guī)定，發(fā)行人的業(yè)務(wù)獨立。發(fā)行人的業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不得有同業(yè)競爭或者顯失公平的關(guān)聯(lián)交易。

《上市公司治理準(zhǔn)則》第二十七條規(guī)定，上市公司業(yè)務(wù)應(yīng)完全獨立于控股股東。控股股東及其下屬的其他單位不應(yīng)從事與上市公司相同或相近的業(yè)務(wù)?？毓晒蓶|應(yīng)采取有效措施避免同業(yè)競爭。

擬上市公司若存在同業(yè)競爭，且沒有得到有效解決的話，將會成為成功過會的一個實質(zhì)性障礙。

二、判定標(biāo)準(zhǔn)

在同業(yè)競爭判定時，應(yīng)從兩個維度來分析，第一個維度是對主體邊界的分析，包括股東、親屬、比例等，是對“人”的分析；第二個維度是對競爭程度的分析，包括產(chǎn)品類型、目標(biāo)客戶、市場區(qū)域等，是對“業(yè)務(wù)”的分析。

在判定同業(yè)競爭的問題上，與判定關(guān)聯(lián)交易問題相類似，都應(yīng)當(dāng)遵循“實質(zhì)重于形式”的原則，在進行具體案例分析時，應(yīng)結(jié)合以下因素對具體問題進行綜合判定。

（一）主體邊界界定

1、公司董事、監(jiān)事及高級管理人員

同業(yè)競爭的定義只是提到了公司的控股股東及實際控制人，但在實際案例分析中，絕不只局限于此?！豆痉ā返?49條規(guī)定，董事、高級管理人員不得有以下行為，未經(jīng)股東會或股東大會同意，為自己或他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)。

實際分析中，不僅需要對公司董事、監(jiān)事及高級管理人員直接或間接控制的企業(yè)的經(jīng)營業(yè)務(wù)進行調(diào)查，還需對其是否在其他與公司經(jīng)營同類業(yè)務(wù)的企業(yè)擔(dān)任職位進行調(diào)查，從而避免其利用職務(wù)之便做出損害公司及股東利益的行為。

2、持股5%以上的主要股東

實際分析中，不僅要對控股股東進行考察，還應(yīng)對公司主要股東進行考察（一般持股5%以上都被認定為主要股東），但5%也不是一個絕對的標(biāo)準(zhǔn)，實際中應(yīng)結(jié)合公司的股份分散程度進行具體認定公司的主要股東。

3、控股股東或?qū)嶋H控制人重要親屬

在進行控股股東及實際控制人考察時，不僅要對其直接或間接控制的企業(yè)進行考察，還應(yīng)對其重要親屬（包括直系親屬、近親等）直接、間接控制或擔(dān)任重要職務(wù)的企業(yè)進行考察，關(guān)注是否存在利益輸送的行為。

這方面考察時應(yīng)結(jié)合親屬親密程度、重要性原則（如生產(chǎn)經(jīng)營設(shè)備、主營業(yè)務(wù)等）、業(yè)務(wù)緊密程度（如是否獨立經(jīng)營等）進行具體分析，同時還可以結(jié)合關(guān)聯(lián)企業(yè)的歷史沿革、業(yè)務(wù)范圍等方面進行分析。

（二）競爭程度分析

同業(yè)競爭：是指雙方從事相同或相近業(yè)務(wù)，并且構(gòu)成或可能構(gòu)成直接或間接的競爭關(guān)系。

同業(yè)不競爭：是指雙方雖然從事的業(yè)務(wù)相同或相近，但銷售區(qū)域或銷售對象存在很大差異，致使雙方并不能形成直接的競爭格局及發(fā)生利益沖突的情況。

1、主營業(yè)務(wù)分析

對雙方所提供的產(chǎn)業(yè)或服務(wù)的功能、種類、形式、價格及核心技術(shù)存在相同或相似的程度進行分析比較，并分析雙方業(yè)務(wù)的獨立性及可替代程度。

2、目標(biāo)群體分析

對雙方提供的產(chǎn)品或服務(wù)所針對的目標(biāo)群體進行分析，可從目標(biāo)群體的性別、年齡、收入水平、職業(yè)及企業(yè)客戶的細分行業(yè)差別等方面進行對比分析，從而判定雙方的目標(biāo)群體的相同或相似程度。

3、銷售區(qū)域分析

對雙方提供的產(chǎn)品或服務(wù)所能夠輻射的區(qū)域范圍進行對比，分析其相同或相似程度。分析是否存在區(qū)域重疊現(xiàn)象，是否存在直接競爭或利益沖突的情況。

4、客戶及供應(yīng)商分析

對雙方主要客戶及供應(yīng)商進行對比分析，是否存在重要客戶或供應(yīng)商一致的情況，判斷其相同或相似程度。同時也可對關(guān)聯(lián)企業(yè)與重要客戶或供應(yīng)商發(fā)生合作的時間及其原因進行具體分析，分析是否存在通過隱性關(guān)系促使關(guān)聯(lián)企業(yè)獲取客戶或供應(yīng)商的情形，判斷是否存在利益輸送的現(xiàn)象。

三、同業(yè)競爭的影響

同業(yè)競爭的存在必然使得相關(guān)聯(lián)的企業(yè)無法完全按照完全競爭的市場環(huán)境來平等競爭，控股股東、實際控制人及高級管理人員等會利用其表決權(quán)或職位之便對公司重大經(jīng)營產(chǎn)生重大影響，如果其影響是不利于公司的，那么將會對公司的正常經(jīng)營收入及股東的利益造成損失。

（一）業(yè)務(wù)獨立性

若公司存在同業(yè)競爭的現(xiàn)象，會對公司業(yè)務(wù)獨立性會產(chǎn)生很大的影響?？赡艽嬖诠究毓晒蓶|、實際控制人及重要股東、高級管理人員等利用職務(wù)之便，為了自身或他人的利益使得公司喪失原本屬于自身的業(yè)務(wù)，使公司不能有效、獨立的開展業(yè)務(wù)。

（二）利益輸送

在對公司業(yè)務(wù)的獨立性產(chǎn)生影響的同時，也會對公司的收入造成一定的損失，從而最終損害到股東的利益，影響公司的持久、健康發(fā)展。

四、解決方案

同業(yè)競爭問題一直都是發(fā)審委關(guān)注的重點，因其不僅影響到公司業(yè)務(wù)的正常開展，將來還會對廣大的投資者造成投資損失。所以，若公司想要上會成功，那么就必須解決同業(yè)競爭的問題，公司與中介機構(gòu)應(yīng)積極制定解決方案，徹底解決同業(yè)競爭問題。

（一）收購合并

若關(guān)聯(lián)方資產(chǎn)相對優(yōu)質(zhì)，擬上市公司可以將這部分存在同業(yè)競爭的關(guān)聯(lián)方資產(chǎn)通過收購合并的形式，裝入擬上市公司主體中，進行資產(chǎn)的有機整合。既能解決同業(yè)競爭的問題，又可以擴大擬上市公司的資產(chǎn)及業(yè)務(wù)規(guī)模。

（二）資產(chǎn)、股份轉(zhuǎn)讓

若擬上市公司覺得關(guān)聯(lián)資產(chǎn)并不是特別優(yōu)質(zhì)，不愿意將其收購，那么關(guān)聯(lián)方可以將這部分資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給與上市公司不存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的第三方，從而解決同業(yè)競爭的問題。同時關(guān)聯(lián)方也可以將持有的擬上市公司股份轉(zhuǎn)讓出去，使得自身不構(gòu)成與擬上市公司的關(guān)聯(lián)關(guān)系。

在通過資產(chǎn)、股份轉(zhuǎn)讓的方式解決同業(yè)競爭問題時，應(yīng)著重注意是否真實轉(zhuǎn)讓，而不存在股份代持、虛假轉(zhuǎn)讓的情形。

（三）停業(yè)或注銷

可通過將這部分存在同業(yè)競爭的業(yè)務(wù)進行注銷或停業(yè)處理，或改變其經(jīng)營范圍，放棄競爭業(yè)務(wù)。

（四）承諾協(xié)議

擬上市公司應(yīng)在有關(guān)股東協(xié)議、公司章程等文件中規(guī)定避免同業(yè)競爭的措施，并在申請發(fā)行上市前取得控股股東同業(yè)競爭方面的有效承諾，承諾將不以任何方式直接或間接地從事或參與和擬上市公司競爭的任何業(yè)務(wù)活動。

（五）業(yè)務(wù)劃分

競爭企業(yè)通過承諾協(xié)議的形式，對自身的產(chǎn)品結(jié)構(gòu)、市場區(qū)域、目標(biāo)群體等進行合理劃分，承諾今后不會與擬上市公司產(chǎn)生直接或間接競爭及利益沖突的情形。

（六）資產(chǎn)托管

競爭企業(yè)可通過將關(guān)聯(lián)資產(chǎn)托管給擬上市公司，待成功上市后將這部分資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或托管給上市公司。在實踐中也不少采用，但證監(jiān)會對此的審查往往較嚴。

五、案例分析

1、收購合并-宏川智慧

宏川智慧披露的招股說明書顯示，為實現(xiàn)倉儲業(yè)務(wù)的整體上市，2012年12月起公司對實際控制人控制的倉儲業(yè)務(wù)進行了資源重組，收購了倉儲經(jīng)營主體太倉陽鴻、三江港儲和南通陽鴻，逐步消除公司與關(guān)聯(lián)方同業(yè)競爭現(xiàn)象，完善公司規(guī)范運作，進一步提升公司市場競爭力。

2、承諾函-寧德時代

寧德時代披露的招股說明書顯示，為避免今后與公司之間可能出現(xiàn)同業(yè)競爭，維護公司和股東的利益，公司控股股東瑞庭投資與實際控制人曾毓群、李平分別出具了承諾函。

（前提：寧德時代在上市時不存在同業(yè)競爭，將來可能存在同業(yè)競爭）

六、同業(yè)競爭的解決措施相關(guān)規(guī)定

目前，證監(jiān)會發(fā)布的現(xiàn)行規(guī)范性文件并未對如何解決證券市場同業(yè)競爭問題進行規(guī)定，相關(guān)要求散見于證監(jiān)會組織的保薦代表人培訓(xùn)和內(nèi)部會議紀要中。但在證監(jiān)會曾經(jīng)發(fā)布的已經(jīng)失效的一些規(guī)范性文件中，對于如何解決同業(yè)競爭問題，規(guī)定了具體解決方案。

證監(jiān)會于2021年2月發(fā)布的《審核備忘錄1號》規(guī)定：

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對于客觀存在同業(yè)競爭的，應(yīng)視為違反規(guī)定，要求公司提出解決同業(yè)競爭的措施。包括但不限于：

（1）針對現(xiàn)實存在的同業(yè)競爭，要通過切實可行方式（例如發(fā)行上市后的收購、委托經(jīng)營等）將相競爭的業(yè)務(wù)集中到公司或競爭方經(jīng)營。

（2）競爭方將業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給無關(guān)聯(lián)關(guān)系的第三方。

（3）競爭方單方面書面承諾做出避免競爭和利益沖突的具體可行措施。

如果公司提出的解決措施不力以致不能有效避免同業(yè)競爭，應(yīng)明確提出進一步解決的要求，并向發(fā)審會匯報。

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其后，證監(jiān)會在2001年3月發(fā)布了《信息披露準(zhǔn)則1號》，蓋文件在《審核備忘錄1號》的基礎(chǔ)上，對解決同業(yè)競爭的措施做了進一步補充。

增加了發(fā)行人放棄與競爭方存在同業(yè)競爭業(yè)務(wù)的措施，以及對已承諾解決的但尚未解決的同業(yè)競爭發(fā)行人需做“特別風(fēng)險提示”的信息披露要求。

從上述規(guī)定的解決措施可以看出，發(fā)行人放棄與競爭方存在同業(yè)競爭的業(yè)務(wù)、將業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給非關(guān)聯(lián)第三方，實質(zhì)是消除競爭性業(yè)務(wù)。將競爭業(yè)務(wù)集中到發(fā)行人或競爭方經(jīng)營，則可能是消除競爭性業(yè)務(wù)，也可能同時消除競爭方（如涉及企業(yè)合并的情形）。

七、證券市場同業(yè)競爭解決措施的總結(jié)與分析

1、將競爭性業(yè)務(wù)并入上市主體

通過換股收購、吸收合并等方式實現(xiàn)整體上市有利于徹底解決同業(yè)競爭與關(guān)聯(lián)交易問題。但在此情況下，意味著并購方需整體承接被并購的全部債權(quán)、債務(wù)、業(yè)務(wù)及現(xiàn)有或潛在的法律風(fēng)險。

如果被并購方經(jīng)營業(yè)績不佳，可能會對并購方的持續(xù)經(jīng)營及競爭能力產(chǎn)生不利影響。同時，如被并購方存在較多法律、財務(wù)、規(guī)范營業(yè)等方面的問題，并購?fù)瓿珊笠部赡軐Σ①彿缴鲜谢蛞?guī)范運行產(chǎn)生不利影響。

如競爭方被并入前一個會計年度末的資產(chǎn)總額，或前一個會計年度的營業(yè)收入或利潤總額，達到或超過并入前擬上市公司相應(yīng)項目100%的，按照證監(jiān)會的相關(guān)規(guī)定，擬上市公司需在業(yè)務(wù)并入后運行一個會計年度后方可申請發(fā)行。

無論是資產(chǎn)收購、股權(quán)收購還是吸收合并，將競爭方的業(yè)務(wù)并入上市主體均屬于關(guān)聯(lián)交易事項。在此情況下，需嚴格履行關(guān)聯(lián)交易的相關(guān)決策程序，同時交易價格需定價公允，防止競爭方或相關(guān)關(guān)聯(lián)方侵害公司利益。

2、將競爭性業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給非關(guān)聯(lián)第三方

例如：競爭方該部分業(yè)務(wù)或資產(chǎn)質(zhì)量較差、并入發(fā)行人可能對上市經(jīng)營產(chǎn)生不利影響、存在法律障礙，交易成本或時間成本過高等。

但采用該解決方案，需要重點關(guān)注關(guān)聯(lián)交易非關(guān)聯(lián)化的問題，發(fā)行人需充分證明受讓方和發(fā)行人是否存在關(guān)聯(lián)關(guān)系、轉(zhuǎn)讓原因是否合理、轉(zhuǎn)讓價格是否公允、轉(zhuǎn)讓之后不會存在進一步的潛在同業(yè)競爭等。

3、停止競爭性業(yè)務(wù)

適用于發(fā)行人與競爭方非主營業(yè)務(wù)存在競爭關(guān)系的情形。此種情況下，發(fā)行人與競爭方不再存在競爭性業(yè)務(wù)，且彼此仍在繼續(xù)正常運營。

（1）發(fā)行人停止競爭性業(yè)務(wù)

如發(fā)行人的非主營業(yè)務(wù)與競爭方從事的業(yè)務(wù)存在競爭關(guān)系，但競爭方的業(yè)務(wù)與發(fā)行人的主營業(yè)務(wù)不存在競爭關(guān)系，在停止發(fā)行人的非主營業(yè)務(wù)不會對發(fā)行人構(gòu)成較大不利影響的情況下，可以采取停止發(fā)行人該非主營業(yè)務(wù)的方式避免同業(yè)競爭。

（2）競爭方停止競爭性業(yè)務(wù)

如競爭方從事業(yè)務(wù)中的非主營業(yè)務(wù)與發(fā)行人的業(yè)務(wù)存在競爭關(guān)系，但競爭方的主營業(yè)務(wù)與發(fā)行人的業(yè)務(wù)不存在競爭關(guān)系，可以采取停止競爭方該非主營業(yè)務(wù)的方式避免同業(yè)競爭。

實踐中，這種解決措施通常限定在競爭方實際未開展競爭業(yè)務(wù)或競爭業(yè)務(wù)體量很小的情況下，基于對停止相關(guān)業(yè)務(wù)的真實性與有效性的考量，在競爭方已實際開展較大體量競爭業(yè)務(wù)的情況下，實踐中傾向于選擇將該部分業(yè)務(wù)并入發(fā)行人的方式。

4、注銷同業(yè)競爭企業(yè)

是一種相對直接、徹底的同業(yè)競爭處理方案，一般情況下對發(fā)行人不存在實質(zhì)性的影響。

但是注銷企業(yè)涉及的代價與成本比較大，涉及企業(yè)清算、債權(quán)債務(wù)處理、人員安置、稅務(wù)處理等諸多方面。一般適用于同業(yè)競爭企業(yè)業(yè)務(wù)量不大或已無實際經(jīng)營業(yè)務(wù)，直接注銷不會造成過多損失的情形，否則，注銷既可能給發(fā)行人控制該同業(yè)競爭企業(yè)的關(guān)聯(lián)方帶來法律糾紛或責(zé)任，同時其壯士斷腕的方式亦會使其操作的合理性存疑。

實踐中，部分公司選擇注銷同業(yè)競爭企業(yè)這一操作方案，但是表面上雖然注銷了關(guān)聯(lián)方的競爭性企業(yè)，私底下卻將被注銷企業(yè)的資產(chǎn)、業(yè)務(wù)、技術(shù)、人員等轉(zhuǎn)移至發(fā)行人，從而構(gòu)成實質(zhì)上的同一控制下的企業(yè)合并，導(dǎo)致報表失真，這也是監(jiān)管機構(gòu)在審查類似處理措施時的關(guān)注重點之一。

5、協(xié)議安排與承諾

協(xié)議安排是指發(fā)行人與同業(yè)競爭企業(yè)通過簽署委托經(jīng)營或托管協(xié)議，將與發(fā)行人存在同業(yè)競爭的業(yè)務(wù)委托給發(fā)行人經(jīng)營或由發(fā)行人進行托管。

或者通過簽署市場分割協(xié)議，對雙方業(yè)務(wù)涉及的市場范圍進行劃分，或者簽署其他類型的避免同業(yè)競爭的協(xié)議文件。

承諾是指由與發(fā)行人存在競爭業(yè)務(wù)的發(fā)行人的實際控制人、控股股東及競爭方出具單方面承諾，在未來一定期限內(nèi)解決同業(yè)競爭問題，避免同業(yè)競爭，保持發(fā)行人的獨立性。

協(xié)議安排與承諾均是在未完全解決同業(yè)競爭問題的情況下所做的過渡性安排。

（1）委托經(jīng)營

委托經(jīng)營方式一般為國有企業(yè)因特殊原因無法在一定時間內(nèi)徹底解決同業(yè)競爭問題時而做的過渡性安排。

作為協(xié)議安排，其效力與履行的持續(xù)性與穩(wěn)定性存在較大不確定性，因此需個案對待，不具有普遍適用的意義。

（2）市場分割

案例：晉億實業(yè)公司（601002）

晉億實業(yè)與兩家同業(yè)競爭公司共同簽訂了避免同業(yè)競爭的市場分割協(xié)議及其補充協(xié)議，三方約定基于各自的實際銷售市場，對三家企業(yè)緊固件產(chǎn)品的國際銷售市場進行了劃分，同時實控人出具關(guān)于避免同業(yè)競爭的承諾函。

但昆山金利2008年首次申報以此方式未獲審核通過。2010年金利科技再次申報，競爭企業(yè)已業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)型，獲通過。

市場分割協(xié)議通常適用于同業(yè)競爭企業(yè)處于境外市場的情形，但在全球化趨勢日益增強的今天，無論是境外還是境內(nèi)市場的市場分割，均有可能限制發(fā)行人的發(fā)展，損害發(fā)行人的利益；或因市場發(fā)展突破市場分割的限制產(chǎn)生違約情形，且在協(xié)議各方為關(guān)聯(lián)方的情形下，相關(guān)違約情形很難被上市公司中小股東及監(jiān)管機構(gòu)察覺。

實際上，目前審核實踐中，證監(jiān)會對于通過市場分割協(xié)議方式解決同業(yè)競爭的審核已非常嚴格，單純的市場分割方式已很難獲得監(jiān)管層認可。

（3）承諾

此處的承諾是一種解決同業(yè)競爭問題的過渡性措施，指在存在同業(yè)競爭的情況下，所作出的在未來一定期限內(nèi)解決同業(yè)競爭問題的承諾，而非不存在同業(yè)競爭的情況下或已解決同業(yè)競爭問題后，出具的避免同業(yè)競爭、保持上市公司獨立性的承諾。

一般在上市公司收購、上市公司重大資產(chǎn)重組、上市公司控股股東或?qū)嶋H控制人其他業(yè)務(wù)調(diào)整導(dǎo)致出現(xiàn)同業(yè)競爭等情況下，出現(xiàn)的相對較多。

與委托經(jīng)營方式類似，承諾解決同業(yè)競爭一般在國有控股的上市公司較為常見。這是公平監(jiān)管要求與國有企業(yè)復(fù)雜利益平衡相互博弈的結(jié)果，但是基于承諾的單方面性，以及違反承諾及同業(yè)競爭規(guī)范缺乏有效的制約機制，實踐中違反同業(yè)競爭承諾的案例屢有出現(xiàn)（滬天化、天壇生物）。由此產(chǎn)生了對于同業(yè)競爭的監(jiān)管難題。

如區(qū)別對待，與整體從嚴的監(jiān)管邏輯不符，且向市場傳導(dǎo)了示范信號，可能致使類似情況大量出現(xiàn)，同時有損監(jiān)管機構(gòu)的公信力和相關(guān)規(guī)范的權(quán)威性；

如嚴格監(jiān)管，面臨的監(jiān)管成本過高，甚至在某些國有背景的上市公司難以有效落實監(jiān)管要求，結(jié)果仍會有損監(jiān)管機構(gòu)的公信力和相關(guān)規(guī)范的權(quán)威性。