石冠彬

華東師范大學法學院教授、法學博士

要目

一、問題的提出：新舊法錯位規(guī)定的適用困惑

二、網購鏈接的法律屬性：要約邀請與要約之爭

三、電子商務法第49條第2款的立法本意與實踐效果

四、民法典第491條第2款：如何銜接電子商務法第49條第2款？

結語

理論界與實務界對網購合同成立時間的認定分歧，主要源于對“網購鏈接”的性質存在不同認識。為規(guī)制電商平臺惡意“砍單”，電子商務法第49條第2款否定了電商平臺通過格式條款與網購用戶約定“合同自發(fā)貨時成立”這一商業(yè)慣例的合法性；在網購合同成立時間這一問題上，民法典雖然大體上延續(xù)了電子商務法的立場，但并未吸收前述條款的內容?；诰W購合同特殊性的考量，為最大限度平衡交易雙方的合法權益，宜認定民法典第491條第2款并未直接廢止電子商務法第49條第2款，而是將網購合同成立時間格式條款的效力判定納入民法典第496條和第497條的體系中予以考量；電子商務法第49條第2款的適用范圍應當作限制解釋，只要網購平臺以明示的方式提醒了網購用戶前述關于合同成立格式條款的存在，就應當認定該格式條款有效；若網購平臺未履行這一提示義務，則格式條款無效。

一、問題的提出：新舊法錯位規(guī)定的適用困惑

我國電子商務起源于20世紀90年代初期，進入21世紀以來得到了飛速發(fā)展，并直接促進了電子商務法等法律規(guī)范的出臺。在電子商務實踐中，平臺隨意取消訂單的“砍單”現象非常嚴重，為適應并促進電子商務的健康持續(xù)發(fā)展，解決砍單所引發(fā)的糾紛，依法保護消費者合法權益，電子商務法及后來的民法典均對電子商務合同的成立時間作了規(guī)定：一方面，電子商務法第49條規(guī)定：“電子商務經營者發(fā)布的商品或者服務信息符合要約條件的，用戶選擇該商品或者服務并提交訂單成功，合同成立。當事人另有約定的，從其約定。”（第1款）“電子商務經營者不得以格式條款等方式約定消費者支付價款后合同不成立；格式條款等含有該內容的，其內容無效。”（第2款）另一方面，民法典第491條第2款規(guī)定：“當事人一方通過互聯(lián)網等信息網絡發(fā)布的商品或者服務信息符合要約條件的，對方選擇該商品或者服務并提交訂單成功時合同成立，但是當事人另有約定的除外。”由此可知，在電商平臺所發(fā)布的商品或者服務信息屬于要約時，電子商務法就電子商務合同的成立時間確立了如下規(guī)則：其一，電子商務合同原則上自“用戶提交訂單成功時”成立；其二，當事人可以另行約定電子商務合同的成立條件，這意味著雙方可約定“用戶提交訂單成功時合同并不成立”；其三，電商平臺不能通過格式條款的形式與用戶約定付款后電子商務合同仍未成立。但是，民法典第491條第2款在延續(xù)前述電子商務法第49條第1款立場的基礎上，并未吸收電子商務法第49條第2款的內容，其對當事人約定“用戶提交訂單成功時合同并不成立”中的“約定形式”并未加以明確限制。

盡管電子商務法和民法典均未對電子商務合同下定義，但是，理論界和實務界均認為“網購合同”屬于典型的電子商務合同。由此可知，認定網購合同成立時間的主要法律依據即電子商務法第49條和民法典第491條第2款，但因為后者并未完全延續(xù)前者的規(guī)定，這就必然對司法實務認定網購合同成立時間帶來如下法律適用上的困惑：民法典第491條第2款是否修改了電子商務法第49條第2款“不允許電商平臺通過格式條款與網購用戶約定付款后電子商務合同仍未成立”的立場？在民法典已經施行的背景下，司法實務又應當如何認定該類格式條款的效力？

本文擬按照如下思路討論上述問題，以期對網購合同成立時間的理論研究和司法實務能有所裨益：首先，本文將對網購鏈接是否屬于要約這一問題加以分析，在此基礎上討論網購合同原則上自“網購用戶提交訂單成功時成立”這一規(guī)則的合理性；其次，本文將對電子商務法的立法背景進行考察，探究電子商務法第49條第2款的立法本意，并觀察該法施行的實踐效果；最后，本文將在論證電子商務法第49條第2款具有合理性但脫離商業(yè)實踐的基礎上，對其適用范圍進行限制解釋，并就民法典第491條第2款與電子商務法第49條第2款如何銜接提供一個解釋方案。

二、網購鏈接的法律屬性：要約邀請與要約之爭

網購鏈接是指網購用戶可根據提示的操作步驟直接完成購物的鏈接，即電商平臺上的賣家所發(fā)布的包含具體的商品名稱、標價、型號、庫存量、商品評價等相關信息在內的購物界面，一般該界面上還有“加入購物車”或“立即購買”等選項。而網絡購物流程的完成，主要涉及“網購合同賣家在電商平臺上發(fā)布網購鏈接”“網購用戶提交訂單并付款”“網購合同賣家發(fā)貨”“網購用戶收貨”四個環(huán)節(jié)。由此可知，對網購鏈接性質的認定乃是判定網購合同成立時間的第一步，因為網購合同屬于合同的一種，其要約的生效規(guī)則自然與傳統(tǒng)要約完全一致，所以關鍵在于哪個環(huán)節(jié)屬于法律上“發(fā)出要約”的行為。具體而言，在當事人之間不存在特別約定的情況下，大致可得出如下結論：如果認為網購鏈接屬于要約，則網購用戶提交訂單的行為就應當被認定為屬于承諾；如果認定網購鏈接屬于要約邀請，那么網購用戶提交訂單以及付款的行為就屬于要約，網購平臺發(fā)貨的行為才能被認定為承諾。對此，理論界及實務界均存在一定分歧：

網購鏈接法律屬性的理論爭議及實踐分歧

1.網購鏈接屬于要約邀請的主張及其理由

就“網購鏈接屬于要約邀請”這一見解而言，論者們多在于強調網購合同本身的特殊性，其理由大致可概括如下：

其一，網購鏈接面向不特定群體，容易遭遇同一時間內的“下單”，這一特殊性決定了其與柜臺標價出售實物的行為存在根本差別。具體而言，雖然網購鏈接與商場、超市陳列明碼標價的商品兩者非常相似，但是網購鏈接只能被界定為要約邀請，因為網頁上所展示的商品并非超市中可觸碰的真實商品，真實商品可以直觀地反映剩余數量，不會出現同時承諾，但網頁上的商品有時不會顯示余量，即使在有余量顯示的情況下，由于存在多人同時點擊購買的可能性，該鏈接所呈現的商品可能會立即售完，尤其是諸如“雙十一”等搶購中更容易出現這種情況；如果認定為要約，就意味著商家必須保證該商品無限多或者即刻刪去該鏈接，這對商家來說過于苛刻，也是不可能的。而且，在網絡交易量極大的同時，賣家標錯價或缺貨的情況難以避免，如果錯誤訂單也均需履行，將會給賣家造成重大損失，甚至傾家蕩產。司法實務中有判例支持了這一立場，在“易某勛、上海尋夢信息技術有限公司網絡購物合同糾紛案”中，廣東省東莞市中級人民法院就認為，賣家在網上展示商品的行為，雖然商品信息完整，明碼標價，但由于網絡購物存在交易迅速、消費者眾多、信息海量的特點，不排除同一時刻，因消費者搶購導致缺貨的情況，因此從平衡當事人雙方利益角度，商家展示商品的行為不是要約，而是要約邀請。

其二，有論者則認為網絡購物與實體店購物類似，實體店通常會將相應的規(guī)格、名稱、售價、圖片等信息在書面廣告中呈現，消費者需要親自到實體店了解商品后才會產生購買的意愿；電子商務經營者雖然將相關商品信息置于網頁上，但消費者并不能接觸到商品實物，所以無法產生購買意愿使合同成立，因此應認定該鏈接的性質為要約邀請。

其三，網購鏈接相當于“價目表”，本身并不包含網購合同賣家締結合同的意思表示。具體而言，網購鏈接中所包含的商品名稱售價、圖片、顏色、規(guī)格及介紹等等信息相當于一種“價目表的寄送”，其實際上代表著電商平臺或平臺上的商家等待不特定銷售對象作出締結合同的意思表示，故應視為要約邀請。在著名的“Dell電腦案”中，一審法院就持該立場，認為賣方在網購平臺上發(fā)布的購物鏈接，乃是讓不特定多數人向自己發(fā)出購買要約的行為，與寄送價目表的道理相似，所以網購鏈接的性質認定為要約邀請更為合適。

此外，還有觀點認為，網購合同商家對所銷售貨物并不一定備有存貨，甚至可能在接到訂單之后再轉交實際擁有存貨的其他經營者或者制造商出貨，因此應將該鏈接的性質認為是要約邀請。

2.網購鏈接屬于要約的主張及其理由

就“網購鏈接屬于要約”這一見解而言，論者們的理由大致可概括如下：

其一，網購合同本身的特殊性并不能動搖合同成立的基礎理論，網購鏈接能否認定為法律上的“要約”，關鍵要看網購鏈接中所包含的信息本身是否符合要約的構成要件；如果符合，自然應當被認定為要約。根據民法典第472條的規(guī)定，如果網購鏈接所包含的合同內容是明確的，包含了網購合同賣家與網購用戶訂立合同的意思表示，且可推定網購賣家愿意受網購鏈接的約束，即可認定該網購鏈接屬于要約。具體而言，網購鏈接屬于要約時，必須滿足如下兩個條件：首先，網購鏈接中商品的名稱、數量、質量、規(guī)格、價格、運費等關鍵信息必須明確，此即民法典第472條所要求的意思表示“內容具體確定”；其次，應當根據網購用戶是否能夠直接選擇商品并提交訂單的情況認定網購鏈接是否滿足民法典第472條“表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束”這一要約認定要件。而從網絡購物的實踐來看，大部分網購鏈接都將商品的名稱、價格、款式、顏色、評價、優(yōu)惠活動、運費情況等商品信息包含在內，已滿足“要約”認定所需要的“內容具體確定”這一條件；與此同時，網購用戶均可通過鏈接直接下單，所以，網購鏈接在法律性質上應當認定為要約，而非要約邀請。

其二，在當事人之間不存在特別約定的情況下，如果認為網購用戶提交訂單成功后合同沒有成立，這就意味著網購合同賣家可以任意取消訂單或修改訂單，網購用戶因此造成的損失均無法要求經營者承擔違約責任，而締約過失責任有嚴格的適用條件和賠償范圍，對買方不利。

其三，不論是電子商務法第49條第1款還是民法典第49條第2款，均明確在網購鏈接符合要約條件的情況下，只要當事人之間沒有特別約定，則網購用戶提交訂單成功時網購合同成立。也就是說，現行立法已經明確規(guī)定網購鏈接只要符合民法典第472條的規(guī)定，即可被認定為要約。

從司法實務來看，對于網購鏈接本身可以構成要約這一點，在電子商務法施行之前，就已經得到了不少判決的支持。比如，在“薛某明與北京京東叁佰陸拾度電子商務有限公司買賣合同糾紛案”中，上海市浦東新區(qū)人民法院就指出：“根據法律規(guī)定和一般交易觀念，京東公司將系爭金幣的名稱、外觀、規(guī)格、型號、售價、庫存狀態(tài)等詳細商品信息公布于其網站之上，內容明確具體，網站用戶可根據上述商品信息自由選擇購買，故京東公司在網站上公布系爭金幣商品信息的行為已符合要約的特性。網站用戶在選擇購買商品、填寫送貨、付款等訂單信息、完成付款之后確認訂單，應當視為進行了承諾?！痹凇傍P某巖與淄博鼎瀛經貿有限公司買賣合同糾紛案”中，山東省淄博市中級人民法院也認為，當網購鏈接明確顯示了商品名稱、價格、最低購買量、付款方式、實物照片、發(fā)貨方式等信息時，應當認定上述信息明確、確定，符合合同要約的基本特征，已經構成一項對其有約束力的要約，而非要約邀請或產品宣傳廣告；此時網購用戶按照網站設置的交易程序進行交易，完成了訂購、付款等交易行為，就屬于對電商平臺或平臺出賣人所發(fā)出要約的承諾，應當認定雙方訂立的網絡購物合同成立并生效。在電子商務法施行之后，基于該法第49條第1款明確規(guī)定網購鏈接符合要約法定條件時可構成要約，所以法院基本都認定此類網購鏈接在法律上屬于要約，網購用戶成功下單或付款時合同就成立；在民法典施行之后，有法院則直接根據民法典第491條第2款肯定了上述立場。

網購鏈接多屬于要約的理論證成

由上文可知，有論者所言的多數學者贊成網購鏈接在法律上屬于要約邀請這一見解恐難成立。本文認為，在當事人沒有特別約定的情況下，網購鏈接只要包含了詳細的商品訂單信息（含商品名稱、貨號、規(guī)格、價款等），且網購用戶可以通過該網購鏈接直接下單購買商品的，就應當認定網購鏈接屬于法律上的要約。理由如下：

首先，網購鏈接不等同于實體店呈現相應商品名稱、規(guī)格、售價、圖片等信息的書面廣告，也不等同于價目表。準確而言，網購鏈接確實具備了書面廣告、價目表的功能，但是后兩者一般要求消費者需要親自到實體店了解商品后才會產生購買的意愿，但是網購鏈接的特殊性就在于網購用戶可以直接通過鏈接下訂單，明確自己愿意締結合同的意思表示；而網購合同賣家愿意在平臺上設置信息完備、他人可以直接進入購物的網購鏈接，就表明了其愿意締結合同、愿意受網購鏈接約束的意思。誠如法工委民法室相關人士所言：“對于傳統(tǒng)交易，當事人往往會通過商品櫥窗展示貨物及其價格，也可能會通過商業(yè)廣告和宣傳、寄送價目表等形式發(fā)布商品或者服務信息，當事人的這些行為一般視為要約邀請，目的在于希望他人向自己發(fā)出要約，展示或者發(fā)布信息的人不受約束。欲與發(fā)布信息的該當事人訂立合同，要先向發(fā)布信息的該當事人發(fā)出要約。而對于‘線上交易’，當事人發(fā)布商品或者服務信息的信息網絡系統(tǒng)，往往具有互動性，相對方不僅可以瀏覽商品或者服務的價格、規(guī)格等具體信息，還可以在網上直接選擇交易標的、提交訂單，這種情況下當事人通過信息網絡發(fā)布商品或者服務信息的行為就不能簡單地認為是要約邀請，該行為符合要約條件的，應當作為要約對待?！?/p>

其次，網絡購物本身確實具有其特殊性，但僅以短時間內大量訂單涌入導致商家無法履行合同為由，就要認定符合要約構成條件的網購鏈接屬于要約邀請，這完全是僅從商家利益出發(fā)而未顧及相對人信賴利益的片面考量，更缺乏法理基礎與法律依據。在當事人之間不存在特別約定的情況下，如果在網購用戶提交訂單成功時還認定網購合同不成立，則意味著剝奪了網購用戶可以依照合同所享有的合同權利，明顯不妥當。事實上，即使網購平臺沒有與當事人達成特別約定來避免網絡購物的這一特性所可能引發(fā)的糾紛，也完全可以通過技術手段予以解決。在電子商務法第49條第1款明確規(guī)定網購鏈接可以成為要約之前，就有法院對此予以了明確。比如，在“北京世紀卓越信息技術有限公司與齊某妍網絡購物合同糾紛案”中，北京市第三中級人民法院就認為，網購平臺應當對其平臺內所售賣的商品及服務進行合理有效的管控措施，除了審核平臺上各類網購鏈接內容之外，還需要應對各個網購鏈接所可能導致發(fā)生特別風險的情況有明確清晰的規(guī)劃及應對方案；當出現訂單大規(guī)模異常增加時，應當果斷采取有效措施阻止交易的繼續(xù)進行，并且告知消費者及商品鏈接的發(fā)布者所發(fā)生的情況。

最后，網購合同賣家本身是否備貨、是否通知其他有貨的商家向網購用戶發(fā)貨，這種商業(yè)運營模式本身并不會影響網購鏈接法律屬性的認定，兩者是截然不同的問題，不能混為一談。因為不管是什么合同，只要沒有法律的例外規(guī)定和當事人的特別約定，其成立時間的認定就不能違背合同成立的基礎理論。具體而言，合同是否成立的判斷依據原則上即當事人之間是否達成了締結合同的合意，合同成立時間原則上即當事人之間達成合意的時間。換言之，網購合同賣家是否提前備貨、是否由第三方直接發(fā)貨都不會影響網購合同的成立時間，因為我國法律對此并未作任何特別規(guī)定。而且，從理論上而言，商業(yè)運營模式也不應影響到網購合同的成立，路貨買賣、先找買家再找貨源的倒手買賣等商業(yè)模式，都是當事人私法自治的范疇。

概言之，區(qū)分要約與要約邀請的關鍵在于交易內容是否明確、是否具體。在當事人沒有就網購鏈接的法律屬性進行特別約定的情況下，只要網購鏈接包括了商品名稱、材質、尺寸、價款、商品ID、數量、發(fā)貨時間、運費承擔等購買商品所需要的信息，就應當認定該商品信息內容具體明確，應認定為要約。

由此可知，電子商務法第49條第1款和民法典第491條第2款在網購鏈接性質這一問題上的立場是值得肯定的。

三、電子商務法第49條第2款的立法本意與實踐效果

誠如前述，根據合同成立的基本法理以及我國現行法律的規(guī)定，網購鏈接在符合要約構成要件的情況下，應當被認定為要約；根據合同成立的基本規(guī)則，此時如果當事人之間沒有特別約定，網購用戶提交訂單成功時，網購合同就已然成立。但是，根據電子商務法第49條第2款，當事人之間的“約定形式”是受到限制的，該款規(guī)定：“電子商務經營者不得以格式條款等方式約定消費者支付價款后合同不成立；格式條款等含有該內容的，其內容無效?！睆淖置嫔蟻砜矗灰蔷W購平臺通過格式條款與網購用戶達成了“網購合同發(fā)貨時才成立”的合意，則該條款無效，網購合同的成立時間照樣應當依法認定為“網購用戶提交訂單成功時”。那么，應當如何評價電子商務法第49條第2款的規(guī)定呢？對此，本文該部分將在考察前電子商務法時代網絡合同的實踐及司法實務的基礎上，探尋該規(guī)則的立法本意，并考證其實踐效果，從而為該規(guī)則應當如何適用的討論鋪墊基礎。

電子商務法第49條第2款的立法背景

1.電子商務法施行前網購合同成立時間的商業(yè)實踐

經學者考證，在2019年電子商務法施行之前，除阿里巴巴旗下的淘寶和天貓商城之外，其余主流電商平臺多在用戶注冊賬戶之時，就在“用戶協(xié)議”等注冊協(xié)議中通過格式條款與網購用戶達成“發(fā)貨時合同成立”這一“特別約定”，也即在用戶提交訂單、付款之后，網購商家仍無需承擔發(fā)貨義務；具體而言，在電子商務法施行之前，我國主流電商平臺對于網購合同成立時間大體上可概括為如下兩個立場：其一，不區(qū)分所購買的標的物，對任何網購合同均采納“發(fā)貨確認時合同成立”的模式；其二，對非實物產品的網購采納“提交訂單或支付價款時合同成立”的模式，對實物產品的網購采納“實物商品發(fā)貨時合同成立”的模式。

2.電子商務法施行前網購合同成立時間格式條款效力的認識分歧

對于網購平臺通過格式條款的形式與網購用戶約定“發(fā)貨時合同才成立”的做法，理論界存在不同的看法：（1）格式條款有效論。持這一見解的論者主張理應充分尊重當事人在合同成立問題上的意思自治，如果網購平臺已經通過格式條款的形式明確網購鏈接僅屬于不具有法律約束力的要約邀請，也應當認可該格式條款的效力，對于商家通過優(yōu)惠價格誘導網購用戶下單后又以各種理由單方取消訂單的“砍單行為”，則可以通過締約過失制度追究商家的責任，不能以此否認約定合同成立時間格式條款本身的效力。換言之，當網購平臺已經通過格式條款的形式與網購用戶約定網購鏈接僅屬于不具有法律約束力的要約邀請時，就意味著網購用戶成功下單以及支付價款的行為，只能屬于法律上的要約，網購合同只有在網購商家發(fā)貨時才能成立。（2）格式條款無效論。持這一觀點的論者認為上述格式條款意味著網購用戶付款后合同照樣未成立，這等于剝奪了網購用戶可以依照合同要求網購商家發(fā)貨的權利，也賦予了網購合同賣家任意反悔而無須承擔違約責任的權利；這種排除消費者主要權利，免除自己責任的條款已經達到了不正當、不合理的程度，屬于一種無效的格式條款。

與理論界對這類格式條款的效力存在爭議一樣，司法實務就此形成了截然不同的裁判立場：（1）“格式條款有效”的裁判立場。比如，在“易某勛與上海尋夢信息技術有限公司、黃金華網絡購物合同糾紛案”中，東莞市第一人民法院就認為，網購用戶登錄拼多多平臺，并在平臺上購物，就意味著其已知悉《拼多多服務協(xié)議》的內容并愿意接受協(xié)議的約束，所以在網購商家沒有發(fā)貨時，兩者之間的買賣關系就尚未成立。

再比如，在“北京世紀卓越信息技術有限公司與王某網絡購物合同糾紛案”等一系列案件中，北京市第三中級人民法院就認為，亞馬遜網站在“使用條件”中約定消費者下單為要約，網站發(fā)出送貨確認才構成承諾，現網購用戶已經閱讀使用條件表示同意，并在此基礎上購買商品，可視為雙方就網購合同成立時間已經達成合意。（2）“格式條款無效”的裁判立場。對此，上海市浦東新區(qū)人民法院在審理“薛某明與北京京東叁佰陸拾度電子商務有限公司買賣合同糾紛案”時，曾針對京東商城網站“用戶注冊協(xié)議”第6條第6.2款“只有京東商城向用戶發(fā)貨、貨物到達用戶處之后，買賣合同才成立，而之前用戶的付款行為僅為要約”這一內容為何不具有法律約束力，作出過非常深入的論述，“格式條款固然具有降低交易成本、提高交易效率等特點，但由于格式條款由一方當事人預先擬定，相對人無法參與條款的制訂過程，故格式條款的合意性相對較弱。為確保合同當事人之間的利益平衡，防止格式條款的擬定方利用其優(yōu)勢地位而設置減輕或免除其自身合同責任的條款，法律對于此類格式條款進行了相應的規(guī)制，規(guī)定格式條款的提供方應當遵循公平原則確定合同當事人之間的權利和義務，并采取合理方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求對該條款予以說明。京東商城網站用戶注冊協(xié)議第6條第6.2款關于合同成立要件的相關內容，與上述依法律規(guī)定和一般交易觀念關于合同成立要件的理解有所不同，該第6條第6.2款實質上賦予了京東公司在網站用戶已提交訂單并完成付款義務后，仍有權單方決定是否發(fā)貨并免除了京東公司不予發(fā)貨的違約責任。故對這一減免京東公司法律責任、嚴重影響網站用戶權益的格式條款，京東公司應盡到特別說明的義務。但關于該格式條款，京東公司僅在網站用戶注冊協(xié)議及在用戶提交訂單后向用戶發(fā)出的訂單確認郵件中加以提示。而京東商城網站的用戶注冊協(xié)議條款眾多、內容繁復，網站用戶需通過連續(xù)下拉文本框滾動條的方式才能閱讀注冊協(xié)議的全部內容；對注冊協(xié)議第6條第6.2款這一對網站用戶權益將產生重大影響的合同成立要件內容，京東公司并未在網站顯要位置充分提示用戶加以注意……本院認為，因京東公司未就合同成立要件的格式條款以合理的方式提請網站用戶注意，尤其是沒有在網站用戶提交訂單之前予以明確提示，故京東公司關于合同成立要件的相關格式條款不發(fā)生法律效力?！?/p>

由此可知，在電子商務法施行前，不論是理論界還是實務界，其對于網購合同成立時間格式條款的法律效力均存在較大分歧，且相應主張均具有一定合理性。

電子商務法第49條第2款的實踐效果

就電子商務法第49條第2款的實踐效果而言，主要可從糾紛解決效果和商業(yè)實踐效果兩方面來觀察：

在糾紛解決效果方面，電子商務法第49條第2款確實使得更多的“砍單”糾紛進入訴訟，為法院提供了明確的裁判依據。首先，電子商務法的施行在一定程度上使得與網購合同成立時間相關的“砍單”糾紛進入訴訟的數量得到了顯著增長，筆者通過“網購合同”“電子合同”“民法典第491條”“電子商務法第49條”等作為關鍵詞，在北大法寶、無訟、中國裁判文書網、法信等網站以及相關電子商務著作中篩選并收集了90多個近年來因網絡購物合同糾紛而提起訴訟的案例，電子商務法施行之前（2019年1月1日）只占16個，其余均為2019-2021年期間發(fā)生的案例。但事實上，“砍單”現象一直非常普遍，北京市消費者協(xié)會曾于2017年2月4日—2月17日期間作過專題調研，共征集到“砍單”案例148件，但實務中因為商家“砍單”導致的糾紛，進入訴訟的占比很小。其次，從司法實踐來看，電子商務法施行后，如果網購平臺通過格式條款與網購用戶約定網購合同“自發(fā)貨時合同成立”，人民法院一般會直接根據該條認定該格式條款并不具有法律效力。

在商業(yè)實踐效果方面，電子商務法第49條第2款并未能徹底解決電商“砍單”問題，但確實改變了不少主流電商平臺的做法。首先，根據北京市消費者協(xié)會委托北京陽光消費大數據研究院所做的互聯(lián)網消費“砍單”問題調查報告來看，電子商務法施行以來，電商“砍單”問題并沒有得到遏制，甚至有上升的趨勢，所調查的40個平臺近半涉嫌“霸王”條款。其次，電子商務法第49條第2款在相當程度上改變了網購平臺關于網購合同成立時間格式條款的內容，使得原先通過格式條款約定“合同發(fā)貨后成立”的主流電商平臺很大一部分將其改為“提交訂單并付款后合同成立”。筆者對電子商務法施行之前主張“發(fā)貨時合同成立”的5家主流電商平臺的格式條款進行了比較分析，發(fā)現除了京東商城繼續(xù)堅持“實物商品發(fā)貨時合同成立”之外，其余平臺均已經修改為“下單并支付貨款后，合同成立”。（見表1）

表1 電子商務法施行后主流電商平臺關于網購合同成立時間的“格式條款”及變化

四、民法典第491條第2款：如何銜接電子商務法第49條第2款？

誠如本文開篇所言，民法典第491條第2款在吸收電子商務法第49條第1款的同時，并未吸納電子商務法第2款的內容，這就必然導致由“新法是否修改舊法”這一困惑而引起的法律適用難題，其本質上是個法律解釋的問題。眾所周知，法律的內容是由文字表達的，而文字一定存在外延模糊、言不盡意的問題，文字表述也必然存在相應缺陷，這就決定了必然需要對法律加以解釋。有論者認為裁判者應當對法律規(guī)則心存敬畏，需要嚴格把握解釋尺度，對此本文原則上持贊成立場；但與此同時，本文認為，在不脫離法律確定性的前提下，應當確立“擴大合理規(guī)范的適用、限制不合理規(guī)范的適用”這一解釋立場，從而使得法律規(guī)范的解釋結論在客觀解釋的同時也符合立法宗旨，從而實現法條所蘊含的正義。由此可知，電子商務法第49條第2款本身的合理性問題是確認解釋價值導向的關鍵，唯有判定該條款本身是否合理后，才能得出妥當的解釋結論，而判斷該條款是否合理的關鍵又在于其法理基礎、價值追求本身能否成立。

電子商務法第49條第2款的法理基礎和價值追求

在電子商務實踐中，電子商務經營者與對方當事人顯然不可能就電子商務合同的成立時間進行專門協(xié)商和約定，所以電子商務法第49條第1款所言的“另有約定”，主要即指經營者將其所發(fā)布的信息是否具有約束力制定為格式條款、設置對方當事人通過自動信息系統(tǒng)提交訂單的默認條件。由此可知，電子商務法第49條第2款屬于對電子商務法第49條第1款的明確限制，在網絡購物領域，其屬于對商家肆無忌憚“砍單”現象的立法回應，而這一現象的根源就在于網購平臺多通過格式條款與對方當事人約定“合同自發(fā)貨時成立”。根據該規(guī)定，網購用戶在注冊過程中必須接受的“合同自發(fā)貨時成立”這一格式條款并不產生法律效力，只要網購用戶提交訂單并且付款，合同就已經成立。

對此，立法者認為，規(guī)定該條款就是為了限制經營者設置格式條款的自由，是對消費者權益的有力保障。換言之，如果將經營者發(fā)貨或發(fā)送確認單視為承諾，那么相對方在提交訂單成功后合同沒有成立；

此時即便經營者取消訂單或修改訂單，對相對方造成不利，也無需承擔違約責任，而締約過失責任有嚴格的適用條件和賠償范圍，對買方不利；因此，本條的規(guī)定更有利于規(guī)范網絡經營行為，保護消費者權益。與此同時，也有論者就此提出尖銳的批評，認為電子商務法第49條第2款的內涵含糊不清、扭曲了合同成立與支付價款之間的關系，無助于保護消費者這一立法改革目標的實現，為了遏制消費者下單購買商品或服務之后電子商務經營者任意取消訂單的“砍單現象”這一理由尚不足以成為出臺該規(guī)則的充分理由，該規(guī)則會造成價值判斷的失衡。

本文認為，前述批判顯得過于草率，一方面，立法者保障消費者合法權益的價值取向本身應該是值得肯定的；另一方面，電子商務法第49條第2款的內涵應該說是非常明確的，即通過格式條款所約定的合同成立時間不得晚于付款時，這屬于對格式條款如何約定合同成立時間點的“底線規(guī)定”，是從平衡網購合同雙方當事人權益出發(fā)的立法設計，并非將合同成立時間與付款進行簡單的綁定，并未違背合同成立的基本原理。

電子商務法第49條第2款與商業(yè)實踐的脫節(jié)及彌補

在電子商務法立法過程中，有論者指出，隨著網購的流行和普及，“通知發(fā)貨合同才成立”理應被確認為網購領域的商業(yè)習慣，立法草案在網購合同成立問題上的立場是錯誤的。在電子商務法施行之后，也有論者認為，從實際的商業(yè)運行邏輯看，電子商務法第49條第2款并不能真正保護消費者的權益，因為在預購、拼購、搶購等電商模式中，雖然消費者付款后存在合同仍不成立的風險，但與此同時其往往能夠獲得諸如更優(yōu)惠折扣等好處。

就此，本文認為，電子商務法第49條第2款一定程度上確實與電子商務的實際情況有所脫節(jié)，不利于商業(yè)模式的創(chuàng)新，因為網絡銷售確實存在其自身的特殊性，網購平臺的商戶有時確實難以應對鋪天蓋地的訂單，而且一定程度上也脫離了預購、拼購、搶購等電商模式的實踐情況。但是，電子商務法第49條第2款與網購實踐脫節(jié)的缺陷，完全可以通過法律解釋的方法來加以彌補：

首先，電子商務法第49條第2款的立法初衷就是防止商家惡意“砍單”，是為了保障消費者的預期利益不受損害，但是在預購、拼購、搶購等電商模式中，提交訂單并且付款雖然能夠促使合同成立，但是其本身并不意味著合同已經產生賣家必須發(fā)貨的法定約束力，因為此類電商模式下合同產生法定約束力是有前提條件的，而消費者對這個條件顯然是明知的，并不存在損害消費者信賴利益的問題。以拼單為例，先行付款的消費者明確知曉如果沒有人后續(xù)拼單，那么網購商家就會將其所付款項退回，這種商業(yè)模式是為網購商家、網購用戶所普遍接受的，顯然不能根據電子商務法第49條第2款的規(guī)定直接否定其合法性。

同理，如果商家通過明確的方式跟網購用戶約定“發(fā)貨時合同成立”，則不存在所謂的預期利益受損的問題，電子商務法第49條第2款宜理解為僅適用于商家沒有以明示方式提醒網購用戶格式條款內容的情形。事實上，在電子商務法施行之前，司法實務中也早有法院表達了這一立場。比如，在“陳某訴北京世紀卓越信息技術有限公司買賣合同糾紛案”中，北京市第三中級人民法院就認為，格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款，該條款本身應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任，按照對方的要求，對該條款予以說明；亞馬遜網站的“使用條件”是用戶必須接受的關于網購合同何時成立的條款，屬于典型的格式條款。該條款明確亞馬遜網站向消費者發(fā)出送貨確認的電子郵件、通知已將該商品發(fā)出時，雙方之間的合同才成立，從而賦予了網購商家單方決定是否發(fā)貨的權利并免除了其不予發(fā)貨的違約責任。這在一定程度上有損消費者的權益，亞馬遜網站應當以顯著的方式提請消費者注意，其未履行這一義務，所以對網購用戶并不產生約束力。換言之，如果網購平臺將關于網購合同成立時間的格式條款以明示的方式提醒網購用戶注意，則能對網購用戶產生約束力，這也完全符合民法典第496條第2款的規(guī)定。

最后，需要明確的是，網購平臺與網購用戶約定“發(fā)貨時合同成立”的格式條款本身并不存在不合理免除或者減輕自身責任、加重對方責任、限制對方權利的情況，格式條款的內容尚不足以構成導致合同無效的事由，因為在網購合同賣家發(fā)貨之前，網購用戶也有權任意取消訂單、申請退款，這是網購合同雙方都享有的權利，加上網購合同本身特殊性的考量，宜認定上述格式條款是合理的。

概言之，電子商務法第49條第2款的適用必須致力于實現保障消費者合法權益這一立法目的，但同時也不能脫離商業(yè)實踐，如果電商平臺已經通過合適的方式提示網購用戶網購合同“自發(fā)貨時成立”，則不應當認定格式條款無效。對于電子商務法第49條第2款表面上脫離于網購實踐的情況，宜從解釋論視角對其適用范圍作相應限制，即其僅適用于網購平臺未以合理的方式提醒網購用戶格式條款存在的情形。

民法典第491條第2款與電子商務法第49條第2款的銜接

基于電子商務法第49條第2款可通過限制適用范圍的方式解決其一定程度上脫離網購實踐的弊端，本文認為，不宜對民法典第491條第2款已經修改電子商務法第49條第2款的解讀：一方面，立法者在對民法典第491條第2款進行釋義時，特別強調該條款中“當事人另有約定”不得違反民法典第496條、第497條以及電子商務法第49條第2款對于格式條款的限制規(guī)定。由此可知，民法典并未有意修改電子商務法第49條第2款，也顯然不是疏忽，而是從體系化角度出發(fā)，將網購平臺與網購用戶之間約定合同何時成立的格式條款的效力交由民法典第496條和第497條予以判定。另一方面，通過對前述電子商務法第49條第2款法理基礎、價值追求以及適用范圍的探究，可知該條款本身確實是合理的；對于一個本身合理的規(guī)范，理應擴大其適用范圍。

綜上所述，電子商務法第49條第2款本身是合理的，其并未被民法典第491條第2款所修改，兩者之間的關系完全可以從體系解釋角度得出如下適用結論：其一，電子商務法第49條已經完全融入民法典之中，在電子商務法第49條第1款被民法典第491條第2款完全借鑒的同時，電子商務法第49條第2款的立法宗旨通過民法典格式條款的適用完全可以實現；從這個角度來說，電子商務法在合同成立問題上不能說屬于民法典的特別法，為了尊重民法典作為基本法的地位，法院在解決這一問題時，宜優(yōu)先援引民法典的規(guī)定。其二，根據民法典第496條以及第497條的規(guī)定，只要網購平臺以合理的方式特別提示了網購用戶合同成立時間的格式條款，該條款本身就應當是有效的，因為這并不存在加重網購用戶責任、限制或剝奪其主要權利的情形，而且也符合特定網購模式的要求，從法經濟學角度來說，更具合理性。

結語

網購合同是典型的電子商務合同，而網購合同成立時間的認定，對判定電商平臺是否存在違約行為至關重要。電子商務法施行之前，我國主流電商平臺通過格式條款的形式與網購用戶約定“合同自發(fā)貨時成立”，從而賦予了自身在發(fā)貨前均可任意取消訂單的權利；基于保障消費者合法權益的考量，電子商務法第49條第2款在忽略電商模式特殊性的情況下，間接認定“合同自發(fā)貨時成立”這一個格式條款無效，造成了司法實務的混亂，宜對其適用范圍作限制解釋，該條款僅適用于網購平臺未通過合理的方式提示網購用戶關于合同成立格式條款的情形。結合立法者對民法典第491條第2款的解讀可知，該條款在延續(xù)電子商務法第49條第1款關于網購合同成立時間立場的同時，并未吸收電子商務法第49條第2款的內容，但并不能說該規(guī)定廢止了電子商務法第49條第2款，事實上民法典是將對格式條款效力的判斷交給了民法典第496條和第497條，這恰恰更能佐證限制電子商務法第49條第2款適用范圍這一解釋結論的合理性。從尊重民法典作為基本法的角度而言，未來司法實務宜優(yōu)先援引民法典的相關規(guī)范來解決網購合同成立時間的糾紛。